在小卖部设“老虎机”，是否构成开设赌场罪？

2019年3月，我和丈夫在某建筑工地租了一间施工板房，用来做快餐生意。4月，我们把其中的十几平方米单独租赁给张某，他用来开小卖部。5月，张某从他朋友刘某那里弄了一台“老虎机”，把这台“老虎机”放在小卖部，盈利谈好由我丈夫、张某、刘某三人按比例分成。12月份，被人举报后公安机关以涉嫌“开设赌场罪”把我丈夫和刘张二人刑事拘留，经调查统计这台“老虎机”大半年以来共获利1.6万元，但我丈夫只分得其中2000多元。请问律师：我丈夫的行为能构成开设赌场罪吗？如何量刑？

律师解答：

1.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下统称为《意见》）的规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第303第二款规定的“开设赌场”行为，并且你丈夫等人的违法所得已经超过5000元的追诉标准，故你丈夫及刘、张二人在小卖部放置”老虎机“的行为确实已经构成“开设赌场罪”。

2.根据该《意见》，违法所得累计5000元以上的，按照刑法第303条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚。本案，你丈夫及刘张二人构成共同犯罪，违法所得应按1.6万元计算而非你丈夫个人实际所得利益。

综上，你丈夫已构成开设赌场罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金。